Старший научный сотрудник
сектора предпринимательского права
Института государства и права РАН,
кандидат юридических наук
Platonova Nataliya Lvovna,
Ph.D, Senior Researcher
of the Department of business law
of the Institute of State and Law
of The Russian Academy of Sciences.
ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУБЪЕКТНОГО СОСТАВА КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ.
(Часть 1)
The legal characteristics of the subject aspects of concession agreements.
(Part 1)
Ключевые слова: концедент, концессионер, концессионное соглашение, договорное право, гражданское право, предпринимательское право.
Summary: Two articles proposed further to the attention of the reader are devoted to the analysis of the provisions of the Federal Law No. 115-FZ "On Concession Agreements" dated July 21, 2005, concerning the subject aspects of these agreements. The first article explores the peculiarities of the legal status of subjects entitled to participate in the concession agreement as a concedent, and in the second - subjects acting in the specified contractual relations as concessionaires. In detail characterizing the legal status of each of the participants in contractual relations, the author also draws attention to certain contradictions in the current legislative regulation of concession agreements related to the particular research topic.
Key words: concedent, concessionair, concession agreement, contract law, civil law, business law.
1. В целях установления субъектного состава концессионного соглашения, заключаемого и реализуемого в рамках российского законодательства, необходимо обратиться к определению указанного соглашения, содержащемуся в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-Ф (в ред. от 31 декабря 2017 г.) "О концессионных соглашениях" [1]. Согласно ч. 1 (в ред. от 2 июля 2010 г.) ст. 3 этого акта по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Содержание данной части получает развитие в ст. 5 ЗоКС. Так, ч. 1 этой статьи уточняет субъектный состав концессионного соглашения, устанавливая, какие именно категории субъектов вправе участвовать в нем в качестве концедента и концессионера.
Согласно редакции рассматриваемого акта, введенной Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 275-ФЗ, с 1 января 2018 г. установлен ряд особенностей регулирования, касающихся, в частности, правового положения сторон концессионного соглашения. Они, однако, распространяются лишь на те случаи, когда объектом соглашения служит имущество, предусмотренное п. 11 (в ред. от 3 июля 2016 г.) ч. 1 ст. 4 ЗоКС [2], а именно, объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. При этом законодатель сохранил в прежнем виде общее определение концессионного соглашения, в том числе правовые характеристики сторон соглашения (ч. 1 ст. 3). Сочетание сравнительно узкой направленности упомянутого регулирования с наличием в нем существенных отличительных особенностей приводит к выводу о необходимости отдельного правового анализа соответствующих положений закона, а также подзаконных актов, выходящего за рамки настоящего исследования.
2. Одна из характерных черт концессионного соглашения состоит в том, что в соответствии с правилом, закрепленным в п. 1 (в ред. от 17 июля 2009 г.) ч. 1 ст. 5 ЗоКС, концедентом является субъект публичной власти: Российская Федерация [3], либо субъект РФ, либо муниципальное образование.
В п. 1 также указывается, что от имени упомянутых субъектов власти в концессионном соглашении вправе выступать:
- от имени Российской Федерации - Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;
- от имени субъекта Российской Федерации - орган государственной власти субъекта РФ;
- от имени муниципального образования - орган местного самоуправления.
3. В соответствии с ч. 2 ст. 114 Конституции РФ [4] правовое положение Правительства РФ определяется Конституцией РФ и принятым на ее основе федеральным конституционным законом. Ныне таким актом служит Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ (в ред. от 28 декабря 2016 г.) «О Правительстве РФ» [5].
Согласно ст. 12 данного закона Правительство РФ руководит работой федеральных министерств и иных федеральных органов исполнительной власти и контролирует их деятельность (ч. 1) [6]. Для осуществления своих полномочий Правительство РФ может создавать свои территориальные органы и назначать соответствующих должностных лиц (ч. 3).
Полномочия Правительства РФ в сфере экономики определяются в ст. 14 Закона, в соответствии с которой этот орган вырабатывает государственную структурную и инвестиционную политику и принимает меры по ее реализации, осуществляет управление федеральной собственностью. Правительство также разрабатывает и реализует государственную политику в сфере международного экономического, финансового и инвестиционного сотрудничества. Председатель Правительства РФ представляет Президенту РФ предложения о структуре федеральных органов исполнительной власти (ст. 24). Действующая структура утверждена Указом Президента РФ от 21 мая 2012 г. № 636 [7].
На основании приведенных норм можно заключить, что Правительство РФ в пределах своей компетенции вправе уполномочить соответствующий федеральный орган исполнительной власти на участие в концессионном соглашении от имени концедента. Под этим подразумевается участие такого органа в отношениях, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионного соглашения.
4. В 2009 г. правом осуществлять полномочия концедента была наделена Государственная компания «Российские автомобильные дороги», созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2017 г.) [8].
Нельзя не отметить, что положение п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС, закрепляющее это право, входит в противоречие с иными предписаниями того же пункта, не предусматривающими выполнения полномочий концедента субъектами, подобными данной госкомпании. Компания не является федеральным органом исполнительной власти. В то же время к ней трудно применить и положение п. 1 ч. 1 ст. 5, согласно которому отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами. Законодатель не указывает на осуществление этой компанией лишь отдельных прав и обязанностей концедента, что подразумевает возможность выполнения его функций в полном объеме. Вместе с тем согласно общему подходу, закрепленному в данном законе, правом выступать от имени концедента обладают лишь публичные органы, наделенные властными полномочиями. Закрытый перечень таких субъектов приведен в том же п. 1 ч. 1 ст. 5.
Таким образом, указанная новация заметно изменила первоначальную версию регулирования, касающегося субъектного состава концессионного соглашения, допустив возможность исполнения полномочий концедента новой категорией субъектов. При этом, однако, не были внесены необходимые изменения в другие положения упомянутого пункта, устанавливающие общие квалифицирующие признаки субъектов, наделяемых правом выступать от имени концедента в концессионных отношениях. В связи с вышесказанным остается неясным вопрос об объеме полномочий данной компании в рассматриваемой области и, как следствие этого, – пределы ее компетенции и ответственности по обязательствам, принимаемым по концессионному соглашению.
Следует отметить, что законодатель не определил, от имени какого из субъектов публичной власти - Российской Федерации, субъекта РФ либо муниципального образования – должна выступать госкомпания. Можно предположить, что таким субъектом является Российская Федерация, поскольку в соответствии с Федеральным законом № 145-ФЗ эта компания была создана Российской Федерацией.
В п. 1 ст. 2 упомянутого закона установлено, что данный субъект был создан «в организационно-правовой форме государственной компании» и является некоммерческой организацией. Согласно п. 1 (в ред. от 14 декабря 2015 г.) ст. 4 того же закона госкомпания создана и действует в целях оказания государственных услуг и выполнения иных полномочий в сфере дорожного хозяйства с использованием федерального имущества на основе доверительного управления, а также в целях поддержания в надлежащем состоянии и развития сети автомобильных дорог Государственной компании, увеличения их пропускной способности, обеспечения движения по ним, повышения качества услуг, оказываемых пользователям автомобильными дорогами Государственной компании, развития объектов дорожного сервиса, размещаемых в границах полос отвода и придорожных полос автомобильных дорог Государственной компании, и в иных определенных Правительством РФ целях в сфере развития автомобильных дорог и улучшения их транспортно-эксплуатационного состояния.
В предыдущей редакции п. 1 в качестве целей создания компании указывались осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог, находящихся в доверительном управлении данной некоммерческой организации, и использование земельных участков для осуществления деятельности указанной организации. Несмотря на расширение формулировки указанного пункта, из его содержания по-прежнему не следует, что госкомпания вправе выступать в качестве концедента, ведь она не является и не будет являться в последующем собственником упомянутых автомобильных дорог и земельных участков [9]. Между тем согласно закону, объектом концессионного соглашения служит имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту. Как уже отмечалось, в качестве последнего может выступать лишь субъект публичной власти: Российская Федерация, либо субъект РФ, либо муниципальное образование.
Выполнению компанией в полном объеме соответствующих полномочий от имени концедента препятствует формулировка п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС, содержащая правовые характеристики субъектов, наделенных правом выполнять указанные полномочия, которым упомянутая госкомпания не отвечает.
Надо отметить, что участие в рассматриваемых отношениях некоммерческой организации противоречит и содержанию ч. 4 (в ред. от 13 июля 2015 г.) ст. 38 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ (в ред. от 5 декабря 2017 г.) «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [10]. Согласно ч. 4, концедентом от имени Российской Федерации выступает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в сфере дорожного хозяйства, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако по упомянутым выше причинам отсылка к другому федеральному закону, в качестве которого в данном случае выступает Закон «О концессионных соглашениях», не в полной мере подкреплена содержащимся в нем нормативным материалом.
5. Ранее уже отмечалось, что отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться органами и юридическими лицами, уполномоченными концедентом в соответствии с указанными в п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС нормативными правовыми актами. Законом также установлена обязанность концедента извещать концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Приведенная формулировка указывает на то, что в случаях наделения упомянутых органов и юридических лиц соответствующими полномочиями ответственность перед концессионером за выполнение обязанностей по договору несет сам концедент.
6. Как предусмотрено ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «О Правительстве РФ», этот госорган по соглашению с органами исполнительной власти субъектов РФ может передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ, данному Федеральному конституционному закону и федеральным законам. Из этого следует, что отмеченные органы исполнительной власти при необходимости вправе принимать на себя в определенной части осуществление полномочий Правительства РФ.
Одновременно может иметь место и обратное, то есть передача органами исполнительной власти субъектов РФ своих полномочий Правительству РФ. На такую возможность указывает ч. 3 той же статьи, согласно которой Правительство РФ осуществляет полномочия, переданные ему органами исполнительной власти субъектов РФ на основании соответствующих соглашений. Это положение корреспондирует норме ч. 3 ст. 78 Конституции РФ, предусматривающей, что органы исполнительной власти субъектов РФ по соглашению с федеральными органами исполнительной власти могут передавать им осуществление части своих полномочий.
Формулировка п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС препятствует возможности выступать в качестве концедента одновременно Российской Федерации и субъекту(ам) РФ, указывая, что концедентом являются Российская Федерация, либо субъект РФ, либо муниципальное образование [11]. Вместе с тем, как уже упоминалось, согласно тому же пункту, отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствующем порядке органами и юридическими лицами. Содержание данной нормы позволяет передать исполнение отдельных полномочий Российской Федерации как концедента органам власти субъекта федерации. Равно допустима и передача части полномочий концедента с регионального уровня - на федеральный. При этом, как указывалось, предполагается, что ответственность перед концессионером за выполнение обязанностей по договору несет сам концедент.
7. В п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС установлено, что от имени субъекта Российской Федерации в концессионном соглашении вправе выступать орган государственной власти субъекта РФ.
Закон не уточняет, какую из ветвей власти должен представлять такой орган. Отсюда следует, что в упомянутом качестве может выступать как представительный, так и исполнительный орган. Надо, однако, отметить, что практическая деятельность по реализации концессионного соглашения в большей мере соответствует кругу правомочий органа исполнительной власти.
Согласно ч. 1 ст. 77 Конституции РФ система органов государственной власти республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов устанавливается субъектами РФ самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом.
Образование, формирование, деятельность законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ, их полномочия и ответственность, порядок взаимодействия между собой и с федеральными органами государственной власти основываются на Конституции РФ и регулируются федеральными конституционными законами, федеральными законами, конституциями (уставами), законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ.
Важную роль в регулировании указанных вопросов играет Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ (в ред. от 5 февраля 2018 г.) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» [12].
В числе принципов деятельности органов государственной власти субъекта РФ п. 1 ст. 1 этого закона, в частности, называет:
- разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ (пп. «е»);
- самостоятельное осуществление органами государственной власти субъектов РФ принадлежащих им полномочий (пп. «ж»).
Согласно п. 1 (в ред. от 11 декабря 2004 г.) ст. 17 этого акта в субъекте РФ устанавливается система органов исполнительной власти во главе с высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ.
В п. 4 (в ред. от 11 декабря 2004 г.) ст. 17 предусмотрено, что структура исполнительных органов государственной власти субъекта РФ определяется высшим должностным лицом субъекта РФ (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ) в соответствии с конституцией (уставом) субъекта РФ.
Согласно ч. 2 ст. 77 Конституции РФ в пределах ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации.
В пп. «в» (в ред. от 11 декабря 2004 г.) п. 7 ст. 18 Федерального закона № 184-ФЗ установлено, что высшее должностное лицо субъекта РФ формирует высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ в соответствии с законодательством субъекта РФ и принимает решение об отставке упомянутого органа.
Основные полномочия данного органа регулируются ст. 21 того же закона. В п. 1 (в ред. от 11 июля 2011 г.) этой статьи установлено, что высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ разрабатывает и осуществляет меры по обеспечению комплексного социально-экономического развития субъекта РФ, участвует в проведении единой государственной политики в области финансов, науки, образования, здравоохранения, культуры, физической культуры и спорта, социального обеспечения, безопасности дорожного движения и экологии.
Согласно п. 2 указанной статьи данный орган располагает в числе прочих следующими полномочиями:
- управляет и распоряжается собственностью субъекта РФ в соответствии с законами субъекта РФ, а также управляет федеральной собственностью, переданной в управление субъекту РФ в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (пп. «д») (в ред. от 29 декабря 2006 г.);
- осуществляет иные полномочия, установленные федеральными законами, конституцией (уставом) и законами субъекта РФ, а также соглашениями с федеральными органами исполнительной власти, предусмотренными ст. 78 Конституции РФ (пп. «з»).
Учитывая изложенное, следует заключить, что, хотя содержащееся в п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС понятие «орган государственной власти субъекта РФ» может означать орган как представительной, так и исполнительной государственной власти субъекта федерации, выполнению роли концедента наиболее соответствует участие в рассматриваемых отношениях органа исполнительной власти, осуществляющего в рамках своих полномочий оперативное руководство хозяйственной сферой жизни региона. При этом нормы ст. 17 Федерального закона № 184-ФЗ указывают на то, что в упомянутом качестве может выступать высший исполнительный орган государственной власти или же определенный им, либо высшим должностным лицом субъекта РФ иной руководящий орган исполнительной государственной власти данного субъекта.
Руководствуясь принятой в большинстве субъектов федерации структурой органов государственной власти, можно сделать вывод о том, что от имени концедента в концессионном соглашении надлежит выступать правительству или наделенному соответствующими полномочиями профильному министерству субъекта федерации.
8. Остановимся далее на некоторых особенностях участия государства в рассматриваемых соглашениях.
В абз. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ [13] предусмотрено, что участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В упомянутых отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования.
Согласно п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты РФ: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Данное положение является основой для формирования равноправных договорных отношений между государством и инвестором (концессионером) в рамках концессионного соглашения.
Существенное значение имеет также содержание п. 2 ст. 124 ГК РФ, согласно которому к указанным в п. 1 этой статьи субъектам гражданского права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
Применительно к концессионным соглашениям это означает, что, поскольку п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоКС не упоминает в качестве возможных концессионеров международные организации и зарубежные государства, отношения с которыми подчиняются международному публично-правовому регулированию, то в рассматриваемой области Россия выступает не как суверенное государство, а как обычный субъект права (юридическое лицо), участвующий в правоотношениях наравне с другими субъектами и подчиняющийся нормам внутреннего законодательства. Поэтому государство в лице Российской Федерации или субъекта РФ при обращении к нему материальных претензий должно отвечать по своим обязательствам в установленном порядке, как любое иное юридическое лицо, на основании поданного в соответствующую судебную инстанцию искового заявления. В данных обстоятельствах ссылки на какие-либо виды государственного иммунитета были бы практически исключены.
Аналогичные подходы в определении положения государства, участвующего в гражданско-правовых отношениях, выражены в Части третьей ГК РФ [14]. Согласно ст. 1204 Кодекса к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела VI («Международное частное право») ГК РФ применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. Это означает, что с позиций, выраженных в этом разделе, с указанной оговоркой участие в гражданско-правовых отношениях государства не придает им какой-либо специфики. Отсюда следует, что положение государства как субъекта данных отношений равнозначно положению иностранных юридических лиц, участвующих в них в качестве контрагентов государства.
Основываясь на содержании п. 2 ст. 124 и ст. 1204 ГК РФ, а также ст. 16 («Ответственность сторон концессионного соглашения») ЗоКС, можно сделать вывод о том, что единственным нормативным актом, способным реально ограничить возможные материальные претензии и соответствующие действия в отношении российского государства со стороны концессионера и третьих лиц, является Закон «О концессионных соглашениях» как специальный законодательный акт, регулирующий данную группу отношений.
9. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС от имени муниципального образования в концессионном соглашении вправе выступать орган местного самоуправления [15]. В пп. «з» п. 1 ст. 1 Федерального закона № 184-ФЗ предусмотрено самостоятельное осуществление своих полномочий органами местного самоуправления.
Согласно ч. 1 ст. 131 Конституции РФ местное самоуправление осуществляется в городских, сельских поселениях и на других территориях с учетом исторических и иных местных традиций. Структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно.
В ч. 1 ст. 132 Конституции РФ предусмотрено, что органы местного самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью, формируют, утверждают и исполняют местный бюджет, устанавливают местные налоги и сборы, осуществляют охрану общественного порядка, а также решают иные вопросы местного значения.
Упомянутые органы могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. Реализация переданных полномочий подконтрольна государству (ч. 2 ст. 132). При наличии соответствующих условий данная норма применима и к отношениям, связанным с заключением концессионного соглашения. Так, содержание ряда норм Закона «О концессионных соглашениях», например, ч. 2 (в ред. от 29 июля 2017 г.) ст. 40, указывает на возможность передачи субъектом РФ, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению, муниципальному образованию, участвующему в соглашении в качестве концедента, части своих полномочий в таких областях, как тарифное регулирование, утверждение инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, а также возмещение недополученных доходов, экономически обоснованных расходов таких организаций в соответствии с законодательством РФ. При этом должен быть соблюден ряд перечисленных в законе условий.
Следует напомнить также о том, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКс отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться органами и юридическими лицами, уполномоченными концедентом в соответствии с указанными в том же пункте нормативными правовыми актами федерального, регионального и местного уровней. Закон устанавливает обязанность концедента известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. В случае наделения упомянутых органов соответствующими полномочиями ответственность перед концессионером за выполнение обязанностей по договору несет сам концедент.
В ч. 1 (в ред. от 30 ноября 2011 г.) ст. 34 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2017 г.) «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» [16] предусмотрено, что структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольно-счетный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.
При этом наличие в структуре органов местного самоуправления представительного органа муниципального образования, главы муниципального образования, местной администрации (исполнительно-распорядительного органа муниципального образования) является обязательным, за исключением случаев, предусмотренных данным законом (абз. 1 ч. 2 ст. 34).
Согласно абз. 2 (в ред. от 25 декабря 2008 г.) этой же части ст. 34 уставом муниципального образования, имеющего статус сельского поселения, внутригородского муниципального образования города федерального значения, может быть предусмотрено формирование исполнительно-распорядительного органа, возглавляемого главой муниципального образования, исполняющим полномочия председателя представительного органа муниципального образования.
В соответствии с абз. 3 (в ред. от 28 декабря 2016 г.) ч. 2 ст. 34 уставами муниципального района и поселения, являющегося административным центром муниципального района, может быть предусмотрено образование местной администрации муниципального района, на которую возлагается исполнение полномочий местной администрации указанного поселения. В этом случае в поселении, являющемся административным центром муниципального района, местная администрация не образуется, глава поселения входит в состав представительного органа поселения и исполняет полномочия его председателя.
В п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоКС не определено, представительному или же исполнительно-распорядительному органу власти муниципального образования надлежит выступать в качестве концедента в концессионном соглашении. Однако характер деятельности концедента по реализации соответствующих договорных обязательств, приводит к выводу о том, что этим органом должна являться местная администрация, выполняющая функции исполнительно-распорядительного органа муниципального образования.
10. В ч. 1.1 (в ред. от 3 июля 2016 г.) ст. 5 ЗоКС установлено, что в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 1 [17], 11 [18] и 17-20 [19] ч. 1 ст. 4 ЗоКС и принадлежащее государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с Федеральным законом «О концессионных соглашениях». Осуществляемые таким предприятием полномочия концедента, в том числе полномочия по передаче объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, определяются концессионным соглашением.
Близкую по смыслу норму содержит п. 7 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2017 г.) «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» [20]. Согласно ей в случае, предусмотренном законодательством РФ о концессионных соглашениях, государственное или муниципальное унитарное предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента, предусмотренные концессионным соглашением. В данной норме, однако, отсутствует упоминание об «иных лицах», на которые указывает ч. 1.1 ст. 5 ЗоКС.
В ч. 1.1 ст. 5 ЗоКС также установлено, что государственное или муниципальное унитарное предприятие передает концессионеру права владения и пользования недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, и подписывает соответствующие акты приема-передачи. Представляется, что данная формулировка нуждается в уточнении.
Необходимо напомнить, что ч. 1 ст. 3 ЗоКС относит к объекту концессионного соглашения наряду с «недвижимым имуществом» также «недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной таким соглашением». В этой связи возникают вопросы относительно того, распространяется ли подписываемый унитарным предприятием акт приема-передачи недвижимого имущества и на подобное движимое имущество либо его надлежит передавать концессионеру отдельно? Каким в этом случае должен быть порядок его передачи? Следует отметить, что в целом вопросы, касающиеся перехода прав на движимое имущество, осуществляемого при реализации концессионных отношений, не получили отдельного законодательного регулирования. Между тем, такие объекты представляют собой самостоятельную ценность, сопоставимую порой с ценностью объектов недвижимости.
Специальный закон содержит и ряд других пробелов, а также противоречий в регламентации правового положения государственного или муниципального унитарного предприятия в системе концессионных связей. Ограниченный объем статьи не позволяет остановиться на указанных аспектах регулирования более детально [21]. По мнению автора, статус упомянутых субъектов как участников соответствующих договорных отношений нуждается в уточнении.
11. В ч. 1.2 (в ред. от 3 июля 2016 г.) ст. 5 ЗоКС предусмотрена возможность участия в обязательствах по концессионному соглашению на стороне концедента государственного бюджетного учреждения. Согласно норме, изложенной в данной части, оно осуществляет отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с рассматриваемым законом. Указанная ситуация может иметь место, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 1, 11 и 17-20 [22] ч. 1 ст. 4 ЗоКС и принадлежащее на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления. В целом она имеет сходство со случаем участия в обязательствах по концессионному соглашению на стороне концедента государственного или муниципального унитарного предприятия. Существенное отличие между ними состоит в том, что участие государственного бюджетного учреждения в обязательствах по соглашению допускается законодателем лишь при условии [23], что в результате передачи указанного имущества по концессионному соглашению такое учреждение не лишится возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом [24]. В отношении участия в аналогичном качестве государственного или муниципального унитарного предприятия данный закон подобной оговорки не содержит. Вместе с тем следует отметить, что запрет на совершение соответствующих действий предусмотрен Федеральным законом № 161-ФЗ. Согласно п. 3 ст. 18 этого акта движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное унитарное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными.
В связи с рассмотрением вопроса о полномочиях унитарного предприятия нужно упомянуть также норму п. 4 той же статьи. В соответствии с ней государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества.
Закон «О концессионных соглашениях» не содержит подобных ограничений. В соответствии с формулировкой ч. 1.1 ст. 5 полномочия концедента, осуществляемые унитарным предприятием, определяются концессионным соглашением. Представляется, однако, что при установлении пределов полномочий унитарного предприятия в случае участия его на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению, следовало бы руководствоваться положениями не только данного акта, но и Федерального закона № 161-ФЗ как специального закона, регулирующего правовое положение данной группы субъектов, включая предписания, содержащие запрет на совершение унитарным предприятием определенных законом действий.
12. Согласно ч. 1.3 ст. 5 ЗоКС в случае, если при заключении концессионного соглашения планируются создание и (или) реконструкция объекта, части которого находятся или будут находиться в собственности разных публично-правовых образований, указанными образованиями до объявления о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения заключается соглашение о проведении совместного конкурса. Такое соглашение включает в себя следующие позиции: (1) информацию о лице, являющемся организатором совместного конкурса, а также о сторонах соглашения о проведении совместного конкурса; (2) права, обязанности и ответственность сторон соглашения о проведении совместного конкурса, в том числе перечень полномочий, переданных организатору сторонами этого соглашения; (3) информацию о предмете и об объекте концессионного соглашения, в отношении которых проводится совместный конкурс; (4) порядок и сроки подготовки и утверждения конкурсной документации о заключении концессионного соглашения, примерный срок проведения совместного конкурса; (5) порядок рассмотрения споров; (6) срок действия концессионного соглашения; (7) порядок размещения информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; (8) иную информацию, определяющую взаимоотношения сторон соглашения о проведении совместного конкурса.
Следует признать, что содержание данной части не в полной мере согласуется с предписаниями п. 1 ч. 1 ст. 5. Как уже отмечалось, особенность концессионного соглашения состоит в том, что концедентом может являться Российская Федерация, либо субъект РФ, либо муниципальное образование. Таким образом, законом не предусмотрено участие в этом качестве «разных» публично-правовых образований, если подразумевать под этим их принадлежность к различным иерархическим уровням системы управления государством. Вместе с тем можно предположить, что законодатель, введя в ст. 5 ч. 1.3, допустил участие в соглашении на стороне концедента двух и более участников, принадлежащих к одному и тому же уровню управления (федеральному, региональному или местному). Однако, на это следовало бы указать более четко, исключив возможность противоречивого толкования положений данной статьи и закона в целом.
Согласно ч. 1 ст. 3 ЗоКС концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество [25] (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту. Эта норма устанавливает четкую связь между концедентом и принадлежностью ему на праве собственности объекта концессионного соглашения. Отсюда следует, что при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, о котором говорится в ч. 1.3 ст. 5, неизбежно появление вопросов, касающихся определения надлежащего концедента для данного соглашения и отношения этого субъекта к имуществу, составляющему те части объекта концессионного соглашения, собственниками которого являются другие публично-правовые образования. Представляется, что, с учетом длительного характера концессионных связей, наиболее рациональным способом разрешения ситуации, связанной с принадлежностью предполагаемого объекта концессионного соглашения двум и более собственникам, может служить консолидация такого имущества в единый объект, находящийся в собственности одного публично-правового образования, которое и выступит в соглашении в качестве концедента.
Еще одним способом консолидации упомянутого имущества является передача частей объекта, принадлежащих соответствующим публично-правовым образованиям, в аренду тому из них, который в дальнейшем станет концедентом. Данная ситуация согласуется с положениями ст. 51, допускающими заключение концессионного соглашения без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с данным Федеральным законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании одного или нескольких договоров аренды (ч. 1). При этом объектом концессионного соглашения служит имущество, указанное в п. 11 (в ред. от 3 июля 2016 г.) ч. 1 ст. 4 [26]. Концедентом по концессионному соглашению, упомянутому в ч. 1 ст. 51, должно являться одно публично-правовое образование (ч. 3).
Заключение подобного соглашения может иметь место при соблюдении одновременно нескольких условий. Согласно одному из них все договоры аренды, в соответствии с которыми у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, должны быть заключены до 1 января 2015 г. Эта норма свидетельствует о том, что данный вариант регулирования отношений имеет ограниченное применение. Действие договоров аренды, указанных в ч. 1 ст. 51, прекращается с момента подписания концессионных соглашений в порядке, предусмотренном ч. 1 этой статьи.
Особенности регулирования, обусловленные спецификой правового режима отмеченного имущества, находят проявление также при заключении концессионного соглашения на конкурсной основе.
Согласно ч. 2 ст. 50 ЗоКС, введенной Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 275-ФЗ [27], в случае, если по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения и пр., в качестве концедентов выступают муниципальные образования, находящиеся на территориях разных субъектов РФ, концессионные соглашения заключаются победителем конкурса с каждым концедентом и каждым субъектом РФ, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по такому концессионному соглашению. Заключение концессионного соглашения путем проведения подобного совместного конкурса осуществляется в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом, с учетом особенностей, установленных Правительством РФ (ч. 1).
Следует констатировать, что специфика концессионных соглашений, объектом которых служит упомянутое имущество, побудила законодателя сформировать для соответствующих случаев систему договорных связей, характеризующуюся множественностью концессионных соглашений, связывающих различных субъектов с одним победителем конкурса. Содержание ч. 2 ст. 50 нуждается, однако, в уточнении со стороны законодателя, так как не согласуется с упомянутыми выше положениями п. 1 ч. 1 ст. 5 и ч. 1 ст. 3. Субъект РФ и муниципальное образование принадлежат к разным уровням государственного управления и поэтому не вправе совместно участвовать в едином концессионном соглашении в качестве концедента. В связи с этим между победителем конкурса и субъектом РФ должно заключаться отдельное концессионное соглашение, отвечающее всем требованиям и условиям, установленным специальным законом. На этом основании формулировка ч. 2 ст. 50 ЗоКС, предусматривающая, что «концессионные соглашения заключаются победителем конкурса с каждым концедентом и каждым субъектом РФ …», представляется некорректной с точки зрения общих подходов к определению сторон такого соглашения, нашедших отражение в данном законе.
Упоминание в ч. 2 о «каждом субъекте РФ» тесно связано с положениями ст. 39 ЗоКС, ч. 1 (в ред. от 29 июля 2017 г.) которой предусмотрено, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты, указанные в п. 11 ч. 1 ст. 4 ЗоКС [28], и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект РФ, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению. Подобная ситуация складывается в случае, если полномочия по государственному регулированию тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения не переданы указанному муниципальному образованию в соответствии с законодательством субъекта РФ и если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам). Содержание данной части также не вполне ясно, поскольку концептуально противоречит базовому определению концессионного соглашения, предусматривающему наличие в соглашении лишь двух сторон, именуемых концедентом и концессионером.
Как можно видеть, даже краткое ознакомление с содержанием ч. 4 ЗоКС, вступившей в силу в январе 2018 г., дает основание говорить о необходимости разъяснения законодателем ряда ее положений, а также свидетельствует о важности проведения детального, комплексного правового анализа данного законодательного акта.
[1] СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126. Далее – Закон "О концессионных соглашениях»; ЗоКС.
Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" положения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (в редакции вышеуказанного Федерального закона) не распространяются на правоотношения, возникшие из концессионных соглашений, заключенных до дня вступления в силу Федерального закона № 275-ФЗ. Данный акт вступил в силу 1 января 2018 г. СЗ РФ. 2016. № 27 (Часть I). Ст. 4208.
[2] Часть 1 ст. 4 устанавливает, какие именно виды имущества могут служить объектом концессионного соглашения. Законодатель выделяет 19 видов такого имущества. Ранее, наряду с ними, указывались также «объекты единой системы организации воздушного движения», позднее изъятые из перечня.
[3] Далее также РФ.
[4] Официальный текст Конституции РФ (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
[5] СЗ РФ. 1997. № 51. Ст. 5712.
[6] Особенности осуществления руководства федеральными министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти по вопросам, отнесенным к полномочиям Президента РФ, устанавливаются ст. 32 данного Федерального конституционного закона.
[7] СЗ РФ. 2012. № 22. Ст. 2290.
[8] СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3582.
[9] Определение объекта концессионного соглашения см. в разд. 1 настоящей статьи.
[10] СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5553.
[11] Сохранив общую норму п. 1 ч.1 ст. 5, законодатель установил ныне ряд особенностей формирования структуры договорных связей, относящихся к случаям, когда объектом концессионного соглашения служит имущество, предусмотренное п. 11 (в ред. от 3 июля 2016 г.) ч. 1 ст. 4 ЗоКС. Как уже указывалось, анализ данных особенностей выходит за рамки настоящего исследования.
[12] СЗ РФ. 1999. № 42. Ст. 5005.
[13] "Гражданский кодекс РФ (часть первая)" от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2017 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
[14] "Гражданский кодекс РФ (часть третья)" от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ" (в ред. от 28 марта 2017 г.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.
[15] Согласно редакции рассматриваемого закона, введенной Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 275-ФЗ, с 1 января 2018 г. установлен ряд особенностей регулирования, касающихся участия в соглашении в качестве концедента муниципального образования. Они распространяются на те случаи, когда объектом соглашения является имущество, предусмотренное п. 11 (в ред. от 3 июля 2016 г.) ч. 1 ст. 4 ЗоКС. По мнению автора, такие случаи требуют отдельного правового анализа, выходящего за рамки настоящего исследования.
[16] СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
[17] Согласно п. 1 (в ред. от 21 июля 2014 г.) в состав такого имущества входят автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог (в том числе остановочные пункты), объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса.
[18] О составе имущества, указанного в п. 11 (в ред. от 3 июля 2016 г.), см. разд. 9 настоящей статьи.
[19] В состав имущества, предусмотренного п. 17, входят объекты, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов.
В состав имущества, предусмотренного п. 18, входят объекты коммунальной инфраструктуры или объекты коммунального хозяйства, не указанные в пунктах 10, 11 и 17 ч. 1 ст. 4, в том числе объекты энергоснабжения, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий.
В состав имущества, предусмотренного п. 19, входят объекты социального обслуживания граждан.
В состав имущества, предусмотренного п. 20, входят объекты газоснабжения (пункты 17- 20 введены Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 275-ФЗ).
[20] СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.
[21] Подробнее см.: Н.Л. Платонова «О правовом регулировании концессионных отношений в сфере коммунального хозяйства в Российской Федерации». Статья в открытом архиве ИГП РАН от 27.03.13 // URL: /http://igpran.ru/articles/3371/(дата последнего обращения 28.02.2018); Н.Л. Платонова Научно-практический Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях». 2-е издание, переработанное и дополненное. 2015. М. С. 116-125.
[22] О составе имущества, указанного в данных пунктах, см. разд. 10 настоящей статьи.
[23] Особенности регулирования данного круга вопросов, возникающие в отношении концессионных соглашений, объектом которых служит имущество, предусмотренное п. 11 (в ред. от 3 июля 2016 г.) ч. 1 ст. 4 ЗоКС, предусмотрены гл. 4 ЗоКС. Такие случаи требуют отдельного правового анализа, выходящего за рамки настоящего исследования.
[24] Согласно ч. 1.2 ст. 5 ЗоКС осуществляемые государственным бюджетным учреждением полномочия концедента определяются решением о заключении концессионного соглашения.
[25] Подробнее о составе данного имущества см. разд. 1 настоящей статьи.
[26] В состав указанного имущества входят объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.
[27] О порядке применения данного закона см. разд. 1 настоящей статьи.
[28] О составе указанных объектов см. разд. 1 настоящей статьи.
Поделиться: